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O contrato de franchising |
Índice
Introdução
Ponto 1 - Qual o regime jurídico do franchising
Ponto 2 - O que é o franchising
Ponto 3 - Qual a forma do contrato
Ponto 4 - Qual o prazo do contrato
Ponto 5 - Quais as obrigações e direitos das partes
Ponto 6 - Principais cláusulas a incluir no contrato
Ponto 7 - Como se procede à transmissão da posição contratual
Ponto 8 - Quais as formas de cessação do contrato
Embora sem tradição entre nós, o fenómeno do franchising tem crescido a um ritmo acelerado no panorama empresarial nacional, à semelhança do que vem acontecendo em todo o mundo ocidental, particularmente na Europa. Trata-se de um processo de colaboração e de recíproca independência entre dois agentes comerciais que, a responder a critérios estritamente definidos e harmoniosamente conjugados, conduzirá certamente a negócios firmes, de rentabilidade assegurada.
Através desta troca de relações comerciais, económicas e humanas o produtor dos bens ou serviços (franquiador) poderá expandir rapidamente o seu negócio, sem necessidade de fazer um investimento ou, pelo menos, reduzindo-o ao necessário a essa expansão, e o comerciante independente (franquiado) terá a oportunidade de se tornar proprietário de um negócio, com riscos praticamente nulos, já que passará a beneficiar da experiência e organização empresarial daquele, em cuja rede de distribuição se integra.
O franchising ou franquia, é um tipo contratual que não encontra regulamentação nas legislações dos diversos países europeus, incluindo Portugal. Por isso, é um contrato juridicamente atípico, isto é, não previsto na lei, que se desenvolve ao abrigo do princípio da liberdade contratual. Assim, as regras que o regem são aquelas que as partes acordarem, revestindo por isso o contrato importância capital. Este contrato, além disso, rege-se pelas regras gerais dos contratos em tudo o que não tenha sido licitamente regulado pelas partes, atentas as suas particularidades, designadamente o facto de se tratar de um contrato de execução continuada.
Embora não exista na legislação portuguesa uma tipificação deste tipo de negócio, a nível comunitário existem algumas normas jurídicas que, de forma expressa, se referem à figura do franchising. Tratam-se de normas comunitárias que gozam de aplicabilidade directa e vigoram na ordem interna, por força do disposto no Regulamento (CEE) n.º 4087/88, de 30 de Novembro e do Regulamento (CE) n.º2790/99, de 22 de Dezembro, ambos da Comissão, relativos à aplicação do nº3 do artigo 81º do Tratado CE a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas. Para além destes, importa ainda referir o Código Deontológico Europeu para o Franchising que, obrigando apenas os membros da Federação Europeia de Franchising (FEF), consiste no principal instrumento orientador da actividade.
Atenta a ausência de legislação nacional sobre a matéria, a noção de contrato de franchising tem sido construída através da doutrina e da jurisprudência. Assim, poder-se-á referir que se trata de um acordo entre dois agentes económicos distintos e independentes, o franquiador e o franquiado, através do qual o primeiro se compromete a conceder ao segundo, mediante contrapartidas, um determinado conhecimento ou experiência em certa área do negócio (know-how) com vista ao fabrico ou venda de produtos ou à prestação de serviços, ficando por seu lado o segundo autorizado a utilizar uma série de atributos exclusivos, tais como o conhecimento do mercado, uma marca, os sinais distintivos, etc., obrigando-se a usar todos os elementos que lhe são prestados, em conformidade com as orientações do primeiro.
O contrato de franchising não está sujeito a uma forma legal específica, também em virtude da falta de regulamentação específica. No entanto, para segurança dos investimentos financeiros e pessoais, e na medida em que a relação contratual possa envolver a cessão de direitos de propriedade industrial, não deve prescindir-se da assinatura de um contrato. Afinal, o franchising origina um leque de direitos e obrigações para ambas as partes, bem como o estabelecimento de um determinado relacionamento entre ambas que normalmente se pretende duradouro, pelo que a sua redução a escrito se revela aconselhável.
O prazo do contrato é variável, mas considerando os investimentos que são efectuados, deve perdurar pelo tempo suficiente para permitir o retorno do investimento, bem como mais alguns anos com vista à obtenção do benefício do negócio. Nesta medida, é recomendável a estipulação do direito automático de renovação por, pelo menos, um período.
No contrato assume importância primordial a definição da obrigações das partes envolvidas. A este respeito destacam-se desde logo:
Obrigações e direitos do franquiador
- Conceder ao franquiado as licenças necessárias para a utilização das patentes, marcas, desenhos e modelos pelo franquiado, em função do tipo de produtos ou serviços que são objecto do negócio;
- Colaborar com o franquiado e assisti-lo nas tarefas de montagem e instalação do estabelecimento, bem como na selecção do pessoal;
- Prestar ao franquiado a informação necessária;
- Fornecer know-how, assistência técnica e conhecimentos de mercado e tecnológicos para a comercialização dos produtos ou a prestação dos serviços objecto do contrato;
- Assegurar, com ou sem colaboração do franquiado, a promoção dos bens ou serviços objecto do negócio;
- Impedir outros franquiadores de exercer, directa ou indirectamente, qualquer actividade em território onde entrem em concorrência com o seu parceiro do contrato.
Por outro lado, tem este sujeito o direito de:
- Interferir na organização comercial e financeira do franquiado; e
- Estabelecer os planos de actuação comercial e publicitária do franquiado, como adiante veremos.
Obrigações e direitos do franquiado
- Planificar atempadamente as encomendas;
- Manter um nível mínimo de existências;
- Prestar serviços de garantia aos clientes, assegurando-lhes a devida assistência, tal como se fosse o franquiador;
- Realizar um volume mínimo de negócios;
- Respeitar os métodos, normas de qualidade, prescrições e standards do franquiador;
- Manter as instalações, mobiliário, decoração, mostruários e material comercial nas condições estipuladas pelo franquiador;
- Reconhecer a fórmula franchisada e reproduzi-la, comprometendo-se a usar o know-how, as marcas e os sinais distintivos objecto da licença;
- Não vender bens ou serviços não abrangidos pela licença, sem o consentimento do franquiador;
- Manter sigilo sobre o know-how, os conhecimentos técnicos e os segredos comerciais do franquiador, mesmo para além do termo da licença;
- Não fabricar nem distribuir produtos concorrentes dos que são objecto da licença, quer no território da sua licença, quer no território de outro franquiado da mesma rede;
- Não adquirir participações financeiras (quotas, acções) no capital de concorrentes do franquiador, sempre que este investimento o envolva pessoalmente na execução de actividades concorrentes;
- Fornecer ao franquiador todas as informações úteis sobre a evolução do negócio;
- Permitir as inspecções destinadas à verificação do inventário e da contabilidade;
- Apresentar anualmente ao franquiador o seu balanço e contas e comunicar-lhe o volume de negócios realizado;
- Pagar uma remuneração ao franquiador, nos termos que tiverem sido fixados no contrato (que poderá ser uma importância fixa ou, como é mais habitual, uma percentagem sobre o volume das vendas)
Por seu lado, tem este o direito de:
- Utilizar a marca e todos os sinais distintivos do comércio do franquiador, de forma a que o público em geral o identifique com este, por força da utilização da sua imagem comercial; e
- Poderá ter o direito exclusivo de venda dos produtos do franquiador para determinada zona.
No contrato de franchising devem esclarecer-se, com detalhe, as seguintes questões:
- Condições de cedência da marca e dos demais sinais distintivos utilizados pelo franquiador;
- Condições de transmissão dos conhecimentos técnicos e comerciais testados;
- Formas que deverá revestir a prestação de assistência ao franquiado;
- Obrigações mínimas do franquiador em matéria de marketing e publicidade, a quem cabe normalmente a responsabilidade das campanhas;
- Promoção e lançamento de novos produtos, apoio informático, entre outros.
É ainda especialmente importante, principalmente do ponto de vista do franquiado:
- A correcta identificação das partes, isto é, do franquiador e do franquiado, com vista a prevenir eventuais dificuldades relativas à responsabilidade do compromisso assumido, no futuro.
- A certificação de que se está a negociar com os legítimos representantes da marca, devendo para o efeito ser efectuada uma consulta junto dos registos do Instituto Nacional da Propriedade Industrial.
- A exclusividade territorial, com vista à proibição de outro franquiado ou até mesmo o franquiador de vir a desenvolver actividade concorrente na sua área de actuação.
- A assistência técnica do franquiador, por forma a que o franquiado tenha assegurado todo o apoio necessário antes e depois da abertura do negócio.
- A certificação de que os direitos e obrigações das partes se encontram definidos no contrato de forma equilibrada.
- Uma duração do contrato nunca seja inferior ao tempo estimado para o retorno do investimento realizado pelo franquiado.
- O direito de renovação automática no termo do contrato.
- O elenco das obrigações cujo incumprimento legitima a resolução unilateral do contrato e a forma como deve ser feita essa resolução.
- A mera sugestão pelo franquiador dos preços de venda ao público a praticar pelo franquiado, nunca a sua fixação ou imposição, que não é permitida.
A exclusividade
A maioria dos contratos de franchising inclui uma cláusula de exclusividade recíproca, isto é, uma convenção pela qual se atribui ao franquiador a obrigação de não instalar um concorrente na zona territorial concedida ao franquiado, e por sua vez, ao franquiado, o dever de não vender ou prestar produtos ou serviços concorrentes. Esta cláusula, poderá também determinar a impossibilidade de o franquiado procurar activamente clientes fora daquele território.
A publicidade
Regra geral, a responsabilidade pelas campanhas publicitárias está a cargo do franquiador, que assegura a coordenação e a uniformidade das iniciativas nesta área. No entanto, o franquiado poderá organizar e promover as suas próprias campanhas publicitárias, se tal houver sido estipulado no contrato e desde que as mesmas tenham sido aprovadas pelo franquiador. Por outro lado, o franquiado, também por disposição contratual, poderá ser obrigado a investir em publicidade uma percentagem do seu volume de negócios ou a contribuir para as despesas da publicidade promovida pelo franquiador.
A remuneração (royalties)
Como contrapartida das prestações fornecidas pelo franquiador, devem ser fixadas no contrato as remunerações que o franquiado deve pagar ao franquiador, a forma como devem ser calculadas e de que modo e quando devem ser pagas. Designadamente, poderá ser estabelecido um direito de entrada inicial (initial fee ou front-money), a pagar numa ou em várias prestações, ou ainda, para além desta entrada, uma prestação periódica (continuing fees). Esta pode ser fixada à partida ou ficar dependente do volume de negócios a realizar pelo franquiado, ou dos seus lucros líquidos, ou pode ainda ser integrada no preço dos bens a fornecer pelo franquiador.
Ponto 7 - Como se procede à transmissão da posição contratual |
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Por norma, a liberdade de transmissão da posição contratual por parte do franquiado sofre limitações, atendendo aos critérios pessoais de que se serviu o franquiador para seleccionar o franquiado para seu parceiro no negócio, à formação que lhe prestou e aos conhecimentos técnicos e segredos comerciais que lhe transmitiu. Daí que se estabeleçam normalmente cláusulas que impedem o franquiado de trespassar ou ceder temporariamente o seu estabelecimento, sem a autorização do franquiador, ou que impossibilitam a transmissão das participações sociais da sociedade franquiada, sem prévia autorização do franquiador.
A cessação do contrato pode ocorrer pelas várias formas admitidas na lei, designadamente:
- Caducidade: o contrato cessa quando terminado o prazo de duração estipulado ou quando houver oposição à renovação, se tiver sido estipulada a renovação automática do contrato.
- Denúncia: se o contrato tiver sido celebrado por tempo indeterminado, pode cessar, a todo o tempo, por vontade de uma das partes, devidamente comunicada à outra, mediante denúncia. Essencial nestes casos é estabelecer um prazo de pré-aviso razoável e determinar se haverá ou não lugar a pagamento de indemnizações.
- Resolução: o contrato pode cessar quando ocorra incumprimento, por qualquer das partes, das obrigações a que estava vinculada, nas situações previstas na lei ou no contrato, podendo a parte faltosa ter que indemnizar, nos termos gerais, a outra por prejuízos que lhe haja causado.
Em qualquer dos casos o franquiado deve restituir ao franquiador tudo o que deste recebeu e cessar a utilização dos sinais distintivos do comércio do franquiador.
Bibliografia
- Ruiz, Nuno - O Franchising: Introdução à Franquia Internacional; 1ª Edição; 1988
Referências-
Regulamento (CEE) n.º 4087/88, de 30 de Novembro e Regulamento (CE) n.º 2790/99, de 22 de Dezembro, da Comissão, relativos à aplicação do nº 3 do artigo 81º do Tratado CE a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas;
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Código Deontológico Europeu para o Franchising.
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Autor: Vida Económica
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